Analizamos la prohibición del esquirolaje externo e interno. Prohibición de esquirolaje externo.
El art. 6 del RDLRT, establece expresamente que en tanto
dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por
trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de
ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de los servicios de
mantenimiento y seguridad, servicios mínimos o supuestos de emergencia.
Esta prohibición se extiende, asimismo, a los supuestos en los que
el empresario recurra a la celebración de un contrato de puesta a disposición
con una Empresa de Trabajo Temporal, con el fin de minorar la eficacia a la
huelga (art. 8 a) de la Ley 14/1994). No obstante, no hay una
prohibición específica de acudir a mecanismos de contrata o subcontrata de
obras o servicios. Así ocurre muchas veces en la práctica,
especialmente en administraciones públicas que tienen externalizada algún
servicio, como limpieza o recogida de residuos y al ponerse en huelga los
trabajadores de la empresa privada contratista, la administración recurre a una
empresa pública para llevar a cabo el servicio, así, por ejemplo, TRAGSA.
Sin embargo, la doctrina mantiene que no se puede admitir con el único
argumento de que no está expresamente prohibido, ya que en la práctica
reduciría la eficacia de la huelga y, por ende, atentaría contra el derecho
esencial del derecho fundamental y, en última instancia, se estaría
sustituyendo a trabajadores huelguistas que es lo que prohíbe la normativa.
No obstante, el TS en sentencia de 16 de noviembre de 2016, sí que
permite que compañías clientes de una empresa en huelga, con las que no
constituye grupo de empresas ni tiene ninguna vinculación, salvo la propia
relación clientelar, puedan contratar con otras los trabajos que tenían
suscritos con la empresa en huelga.
Lo contrario, conduciría a consecuencias totalmente exorbitantes
respecto de una adecuada protección del derecho de huelga, pues si se impidiese
a los destinatarios de los trabajos, que no lo tengan prohibido por contrato,
contratar con otras, llegaríamos a sostener que los consumidores
habituales de un comercio no pudieran comprar en otro, en caso de huelga en
el primero, o que la empresa que tenga que realizar determinados trabajos no
pudiera recurrir a otra empresa de servicios.
No, sin embargo, si constituyen grupos de empresas. STS de 3 de octubre
de 2018. De este modo, es necesario que se sustituya a trabajadores de la
empresa. Por lo tanto, no se estaría ante este supuesto cuando se trata de
colaboradores externos habituales o personal de refuerzo. Ahora bien, para
que concurra tal supuesto, es necesario que la plantilla se encuentre al
completo, entonces las contrataciones adicionales son de refuerzo y no
sustituyen a nadie, de lo contrario, estamos ante sustitución. No es un
supuesto de sustitución, en cambio, cuando se trata de contratar a un número
escaso de personal para actividades conexas.
Ni tampoco cuando una empresa, que pertenece al mismo grupo que la
empresa que se encuentra en huelga, acude a los servicios de una tercera, con
el argumento que la huelga en una empresa del grupo no puede afectar a todas
las demás. No obstante, en mi opinión, habría que diferenciar aquellos casos en
que se pudiera aplicar los criterios jurisprudenciales de “alzamiento
del velo” de la personalidad jurídica, esto es, plantilla única y caja
única y en tales supuestos, especialmente cuando sea aplicable el criterio
de plantilla única, habría que concluir que es un supuesto, más bien,
de esquirolaje interno, al igual que lo sería desplazar trabajadores de un
centro de trabajo a otro de la misma empresa.
Asimismo, cuando se trata de un servicio público, por ejemplo, hospitalario,
transporte, etc., se puede derivar a los usuarios a otro centro o empresa, que
ofrece el mismo servicio, aun cuando forme parte de la misma red pública. Así,
por ejemplo, pacientes de un hospital público en huelga que son
derivados a otro hospital público.
Prohibición
de esquirolaje interno
De este modo, el RDLRT contempla la prohibición del esquirolaje
externo, pero no el supuesto de esquirolaje interno, esto es, la facultad que
tiene la empresa, mientras dure la huelga, de emplear sus poderes ordinarios
de dirección. Este supuesto, como tantos otros, ha tenido que ser
interpretado por la jurisprudencia, que estima que el empleo de las facultades
ordinarias de dirección por parte de la empresa, por ejemplo, movilidad
funcional y geográfica, que es perfectamente legítimo en situaciones de
normalidad.
Esto es, cuando no hay un conflicto, no se puede admitir
durante una huelga con el pretexto de que no está expresamente prohibido,
puesto que tales facultades empresariales pueden, no obstante, reducir la
eficacia de la huelga y, por ende, atentar contra el derecho esencial del
derecho fundamental, convirtiéndose en abusivas, ya que el derecho de huelga
goza de una jerarquía preeminente a los derechos que pueden amparar dichas
facultades como son la libertad de empresa, etc..
Debiendo el demandante aporta indicios de la vulneración, invirtiendo
la carga de la prueba, lo cual comportará la imposición del abono de una
indemnización por parte de la empresa.
De este modo resulta ilícito, mientras dure la huelga, por
ejemplo, realizar horas extraordinarias, reorganizar la plantilla que no
participa en la huelga, cambiando turnos o modificando el calendario
laboral, de tal modo que se convoca a los trabajadores en días que se habían
establecido como no laborales o derivar la actividad a otros centros de
trabajo, de forma que deje sin efecto el ejercicio del derecho a la huelga.
No es necesario que se sustituya por completo todas las funciones de
los trabajadores que participan en la huelga, sino que es suficiente con que se
sustituya parte o incluso una de las funciones, por trabajadores no
huelguistas, que tenían asignadas otras tareas antes del inicio del conflicto,
pues, el derecho de los trabajadores no huelguistas a trabajar, no les
legitima para reducir o incluso anular los efectos de la huelga. De lo
contrario, se vaciaría de contenido el derecho de huelga.
Ahora bien, parece que la prohibición sólo es efectiva mientras dure la
huelga. De tal modo que no se puede considerar una práctica de esquirolaje interno
la recuperación de la actividad perdida mediante la realización de horas
extraordinarias, cambios de turno o modificación de calendario laboral, etc.,
una vez transcurrida la huelga. No obstante, se ha criticado, con acierto, a mi
modo de ver, esta postura, pues aun cuando no sería estrictamente un supuesto
de esquirolaje interno, pues no se puede sustituir trabajadores en huelga
cunado la huelga ha finalizado, no es menos cierto que resulta lesivo para el
derecho fundamental, pudiendo en la práctica vaciarlo de contenido.
Efectivamente, de esta forma el empresario podría, bien en los
días justo anteriores a la huelga intensificar la producción, en previsión de
la bajada de la misma que supondrá la huelga, bien, recuperar en los
días posteriores a la huelga aumentando la producción. Si bien, esto
sólo se podría predicar de aquellas actividades que constituyan producción de
bienes, pues en las que sean prestación de servicios, la interrupción de la
prestación del servicio durante la huelga, ya es imposible recuperar
obviamente. Con la problemática, de difícil resolución, de hasta cuándo se
consideraría lesivo del derecho de huelga.
Probablemente, habría que concluir que también es lesivo para el
derecho de huelga el intensificar la producción durante el preaviso de la
huelga con el fin de reducir o anular la reducción de la producción que se
producirá durante la huelga. Por lo tanto, entiendo que también debería estar
prohibido por vaciar de contenido o lesionar el derecho de huelga. Más
problemático es el caso de la recuperación de la producción, una vez finalizada
la huelga, pues no hay un plazo concreto. Pero es evidente que en la
práctica puede ser igual de dañino para el derecho de huelga o incluso acabar
por vaciarlo de contenido.
Así, por ejemplo, una fábrica que produce 1000 unidades de
bienes a la semana y así, durante una huelga de una semana, ha perdido 1000
unidades de producción durante la huelga. Sin embargo, durante la semana
siguiente a la huelga intensifica la producción haciendo horas extraordinarias,
por ejemplo, y acaba haciendo 2000 unidades de producción esa semana, acabando
por recuperar la producción perdida durante la huelga y dejando esta sin efecto
en la práctica. Así, por analogía, tal vez se debería aplicar el mismo plazo que
el preaviso, 5 o 10 días, posteriores a la huelga durante los cuales no se
podrán hacer uso de los poderes ordinarios de dirección y organización de la
empresa.
Prohibición
del empleo de medios tecnológicos
En cuanto al empleo de medios automáticos o mecánicos para sustituir a
los trabajadores en huelga, lo que se ha dado en denominar
como esquirolaje tecnológico, la jurisprudencia ha estado dividida desde
un primer momento y, posteriormente, ha ido modificando su postura. Así, en un
primer momento, el TS lo admite con el argumento de que no existe precepto
alguno que lo prohíbe.
Ahora bien, es evidente que, dependiendo de la actividad en la que se
haya declarado la huelga, si es un sector que está ya de por sí, esto es
habitualmente, automatizado en un alto grado, la utilización de los
medios técnicos de los que habitualmente dispone la empresa, puede llegar a
atenuar o limitar las consecuencias de la huelga hasta un punto que no tenga
incidencia en la actividad empresarial, vaciando de contenido el derecho de
huelga. Esto se puede apreciar de forma gráfica en el sector Radiotelevisivo.
Así, por el contrario, el TC lo prohíbe desde un primer momento, con el
argumento que si bien hay ciertos programas que pueden ampararse en
el derecho constitucional de informar y comunicar del art. 20 de la CE, como
los espacios informativos, la mayoría de la programación no reviste el rango
amparado por dicho derecho fundamental, sino que está desprovisto de todo
contenido e interés informativo, revistiendo un carácter, más bien, de puro
entretenimiento.
De tal modo que el derecho fundamental a la huelga no tiene por
qué verse limitado por esta actividad, que puede grabarse y
posteriormente programarse para emitirse sin la intervención de mano de
obra, durante una huelga y que acabaría por vaciar de contenido a la misma, ya
que la misma no tendría incidencia en la actividad empresarial y, por lo tanto,
tendría una nula repercusión o transcendencia social.
En consecuencia, esta jurisprudencia del TC, hace que el TS
también modifique su postura, haciendo suya los argumentos del TC, en cuanto a
que el derecho de huelga puede verse vulnerado por la sustitución de
trabajadores por medios tecnológicos, privando a los trabajadores materialmente
del ejercicio de dicho derecho fundamental.
Por su parte, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, de 2
de febrero de 2017, parece haber cambiado de criterio, otra vez, al establecer
que no hay duda de que la libertad del empresario, por lo que respecta a sus
facultades de organización y dirección de los trabajadores, queda restringida
por el ejercicio del derecho de huelga, mas no hay precepto alguno que, durante
este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que
habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad.
Una actividad que, obviamente, es inherente a la lesividad del
ejercicio de la huelga e instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de
aquellos trabajadores que han decidido no sumarse a la misma. Así, siempre que
los medios técnicos ya existan en la empresa, esto es, que no sean adquiridos
expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga y que haya
trabajadores que no secundaron la huelga para poder utilizarlos, siempre que no
realicen funciones distintas a las que les corresponden.
De otra parte, exigir al empresario que no utilice medios técnicos con
los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una conducta de
colaboración en la huelga no prevista legalmente. La utilización de
medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y
no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición prevista
en el art. 6.5 RDLRT, que se refiere al empleo de los recursos humanos en la
empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y tecnológicos.
No obstante, a mi modo de ver, aun cuando esto es cierto, es
imprescindible diferenciar aquellas actividades que emplean mano de obra en
situaciones normales y habituales, esto es cuando no hay conflictos
sociales y no medios tecnológicos, aunque el estado de la tecnología lo
permitiera. Aquellas actividades que combinan medios tecnológicos con mano de
obra, que incluso puede ser necesaria para el uso de los medios tecnológicos y
aquellas otras que no la emplean, es decir, que están plenamente automatizadas
o mecanizadas.
En las primeras, será posible sustituir durante una huelga, mano de
obra por medios tecnológicos que no se emplean habitualmente y, por lo tanto,
quedaría prohibido. En las que combinan medios automatizados y mano de obra,
que puede ser necesaria para el uso de los propios medios mecanizados, será
necesario que hayan suficientes trabajadores no huelguistas, especializados,
estos es, cuyas funciones habituales sea el manejo de dicha tecnología,
para el uso de la misma durante la huelga, sin que haya que cambiar las
funciones habituales de los trabajadores no huelguista para la utilización de
los medios, lo cual ya estaría prohibido por el esquirolaje interno.
Luego fuera de estos dos casos, en actividades que están plenamente
automatizadas, durante una huelga, sólo se podrá limitar las mismas por la
fijación de los servicios mínimos establecidos, previo la declaración como
esencial de la actividad correspondiente, pero no por la pretensión de
prohibir la actividad bajo el pretexto que es un supuesto de esquirolaje,
ya que no es así, porque no hay sustitución de trabajadores.
A nadie se le escapa que esta práctica puede ir extendiéndose cada vez
más con el paso de los años y a más actividades, conforme el estado de la
tecnología vaya avanzando. Sin embargo, esto es inevitable, pues el esquirolaje
requiere de la sustitución de mano de obra y no se puede aplicar en aquellas
actividades que no la empleen. Por ello, sería necesario, modificar dicha
doctrina, dejando de hablar de esquirolaje tecnológico y de la
sustitución de mano de obra por medios tecnológicos y simplemente
prohibiendo la utilización de medios tecnológicos que no requieren de mano de
obra durante una huelga más allá de los establecidos en los servicios mínimo,
en su caso, por vulnerar le contenido esencial del derecho de huelga, ya que
priva a los trabajadores materialmente del ejercicio de su derecho a la huelga.
Fuente: Economist & Jurist
